Nuovo regio decreto legge 4/2020 Non posso più licenziare un lavoratore se non va al lavoro a causa di una malattia?

Dopo la pubblicazione, lo scorso febbraio, del regio decreto legge 4/2020, del 18 febbraio, che abroga l'articolo 52.d) dello Statuto dei lavoratori, sono sorte molte domande su questo argomento. E per chiarirli, è necessario evidenziare la storia e ciò che è stato regolato nella nostra legislazione sul lavoro.

L'articolo 52.d) dello Statuto dei lavoratori stabiliva che il datore di lavoro poteva recedere dal contratto di lavoro ogniqualvolta il dipendente presentasse un certo livello di mancanza di assistenza, intermittente e localizzata in determinati periodi di riferimento specifici, anche se giustificati, tenendo conto di quei difetti che non potevano essere conteggiati a tal fine perché costituivano il legittimo esercizio di un diritto o perché derivavano da situazioni appositamente protette.

Pertanto, come stabilito nel suddetto articolo, è stato indicato che il datore di lavoro potrebbe licenziare oggettivamente un lavoratore che ha raggiunto alternativamente o il 20% dei giorni lavorativi in due mesi consecutivi, a condizione che il numero totale di mancanza di assistenza nei dodici mesi precedenti raggiungesse il 5% dei giorni lavorativi o il 25% dei giorni lavorativi in quattro mesi discontinui, entro un periodo di dodici mesi. Aggiungendo la giurisprudenza che «per applicare le percentuali sopra menzionate, è necessario tenere conto dei periodi integrati in questi due o quattro mesi, indipendentemente da ciò che accade in ciascun mese isolato, che include i periodi indicati nel loro insieme».

Per quanto riguarda l'elenco dei guasti non computabili e per comprendere il contesto della situazione, dobbiamo sempre rispettare quanto stabilito in ciascun contratto collettivo applicabile, poiché potrebbero esserci situazioni escluse dall'elenco redatto dal legislatore e vengono conteggiati anche altri difetti aggiuntivi.

Questo elenco stabilisce i seguenti difetti che non possono essere considerati assenze dovute a: sciopero legale; per il tempo impiegato nell'esercizio della rappresentanza legale; infortuni sul lavoro; maternità, paternità, rischio durante la gravidanza, l'allattamento o malattie derivanti dal parto o dall'allattamento; quelli corrispondenti a ferie retribuite con preavviso e giustificazione; ferie; malattia o infortunio sul lavoro di durata superiore a 20 giorni consecutivi e concordati dai servizi sanitari ufficiali; cure mediche per malattie gravi o cancro; situazione fisica o psicologica derivanti da violenze di genere accreditate dai servizi di assistenza sociale o sanitaria, a seconda dei casi.

Si potrebbe intendere che qualsiasi azienda potrebbe procedere alla risoluzione unilaterale del contratto con il lavoratore, mediante licenziamento oggettivo, a fronte di qualsiasi congedo medico e in qualsiasi situazione? La risposta è no, ovviamente era necessario soddisfare i requisiti stabiliti dall'attuale legislazione sul lavoro.

Allo stesso modo, è importante non dimenticare che nelle nostre normative sul lavoro esistono meccanismi sanzionatori per evitare tutte quelle assenze dal lavoro ingiustificate, in conformità con le disposizioni del contratto collettivo applicabile e tenendo sempre conto del caso specifico, attraverso sanzioni, il cui massimo è il licenziamento disciplinare.

Lo stesso regio decreto legge 4/2020, del 18 febbraio, stabilisce che il licenziamento oggettivo per mancanza di frequenza al lavoro è regolato dal Articolo 52.d) dello Statuto dei lavoratori, ha dato origine a diverse pronunce, sia da parte della Corte costituzionale che della Corte di giustizia dell'Unione europea, stabilendo quest'ultima «l'obbligo di disporre di meccanismi per contrastare e valutare la situazione specifica caso per caso, al fine di determinare se la misura è proporzionata», presentando un»correzione normativa immediata per garantire che la dottrina stabilita dalla CGUE sia correttamente applicata in Spagna.», procedendo all'abrogazione, a decorrere dal 20 febbraio 2020, di questo tipo di licenziamento.

Pertanto, è necessario stabilire che, sebbene sia vero che questo tipo di licenziamento non può essere utilizzato per mancanza di assistenza sul lavoro, giustificata o meno, esiste ancora la possibilità di procedere all'irrogazione di sanzioni al lavoratore in caso di assenze ingiustificate dal lavoro, mediante licenziamento disciplinare, e si deve tenere presente che di fronte a una malattia del lavoratore ciò che è necessario o ciò che è importante non è la conoscenza di tale malattia, ma piuttosto se c'è una giustificazione per dimostrare tale assenza per malattia, quale sarebbe differenziarlo dal vecchio licenziamento oggettivo, poiché in questo caso non si tratterebbe di un'azione volontaria ma grave e colpevole da parte del lavoratore.

Mª Paz Abad (Direttore T&L)

Articolo pubblicato nel Edizione di marzo Dal quotidiano mensile CEHAT