Clausola di mantenimento dell'occupazione in ERTES Cosa devo fare dopo ERTE?

Dalla pubblicazione, il 14 marzo, del regio decreto 463/2020, che dichiara lo stato di allarme per la gestione della crisi sanitaria causata dal COVID-19, nel corso dei mesi sono stati attuati una moltitudine di decreti reali a seconda dello sviluppo della pandemia e della situazione in cui si sono trovate le società, procedendo con le proroghe dell'ERTES di forza maggiore, offrendo la possibilità di esenzione dalle quote in base a determinate percentuali, il numero dei dipendenti e del corrispondente CNAE delle diverse attività, al fine di «salvaguardare» un situazione che per molti si sta rivelando molto complicata.

Nonostante quanto sopra, molte aziende del settore stanno iniziando a riflettere sulle opzioni a disposizione a partire da maggio, se l'ERTES non verrà prorogato e debba riammettere tutti i lavoratori o in che modo l'estate influirà sulle vendite e sulle prenotazioni e se saranno in grado di far fronte a tutti i costi del personale.

Pertanto, la cosa più importante è sapere cosa dicono le normative vigenti per prendere la decisione giusta in una direzione o nell'altra.

È necessario evidenziare uno dei punti più importanti e più dibattuti, come la questione del mantenimento dell'occupazione. El Regio decreto legge 8/2020, del 17 marzo, di misure straordinarie urgenti per far fronte all'impatto economico e sociale del COVID-19, come tutti ricorderanno, ha imposto, per la prima volta, l'obbligo di salvaguardare l'occupazione per un periodo di sei mesi dalla data di ripresa dell'attività per le aziende che avevano effettuato un ERTE per cause di forza maggiore dovute al COVID-19, a condizione che beneficiassero dell'esenzione dai contributi previdenziali. Tramite il Regio decreto legge 24/2020, del 26 giugno, questa misura è stata istituita per le società di ERTE ETOP e proseguita attraverso il Regio decreto legge 30/2020, del 29 settembre, per le società che beneficeranno delle esenzioni dai contributi previdenziali a partire dal 1 ottobre 2020. Infine, il Regio decreto legge 2/2021, del 26 gennaio, per il rafforzamento e il consolidamento delle misure sociali in difesa dell'occupazione, ha mantenuto, come i precedenti, gli impegni a mantenere l'occupazione delle aziende che hanno goduto delle esenzioni previdenziali per ERTES applicati fino al 31 gennaio 2021, regolando anche un nuovo obbligo di salvaguardia dell'occupazione per altri 6 mesi per le aziende che applicano esenzioni per ERTES a partire dal 1 febbraio e fino al 31 maggio 2021, sia per le aziende che prorogano il loro ERTES TES o iniziane uno nuovo.

E perché queste misure possono influire sul tessuto aziendale? Non dobbiamo dimenticare che nei vari decreti reali che sono stati pubblicati, in caso di benefici derivanti dall'esenzione dalle quote da parte delle aziende, sono stati inseriti nuovi periodi di mantenimento dell'occupazione, strettamente collegati all'esenzione delle quote, al fine di garantire la continuità dei lavoratori nei macchinari delle aziende ed evitare così, o almeno così hanno tentato, licenziamenti di massa. E questo perché, sia nel RDL 30/2020 che nel secondo, RDL 2/2021, ciò che indica lo standard è che le aziende si impegneranno a mantenere il livello di occupazione per altri sei mesi, poiché, se l'azienda fosse interessata da un impegno precedentemente acquisito per mantenere l'occupazione, l'inizio di questo avverrà quando il precedente sarà terminato. Pertanto, potremmo trovarci di fronte a un periodo di 18 mesi di mantenimento del rapporto di lavoro a cui l'azienda sarebbe obbligata.

A questo proposito, va notato che la legislazione stabilisce che le aziende che non rispettano questo impegno a mantenere l'occupazione devono procedere al rimborso dell'intero importo dei contributi esentati, compresa la sovrattassa e i corrispondenti interessi di mora, ad eccezione delle eccezioni previste nella sesta disposizione aggiuntiva del regio decreto legge 8/2020, del 17 marzo, questione di cui parleremo più avanti.

Se è vero che per quanto riguarda l'accumulo di scadenze per il mantenimento dell'occupazione, esiste un dibattito aperto in cui molti lo considerano irrealizzabile e impossibile da realizzare, non meno vero è che l'Ispettorato del lavoro e della previdenza sociale ha pubblicato una nota interna sulle conseguenze del mancato rispetto della «salvaguardia dell'occupazione», che ha stabilito il criterio del rendimento totale. Questo criterio è stato sostenuto dal Dipartimento generale del lavoro del Ministero, nonché dal Tesoro generale della previdenza sociale, anche se è vero che lascia una porta aperta alla discussione in tribunale. E riguardo a questo «rendimento totale», riteniamo che occorra fare una riflessione: se lo spirito della norma e il suo scopo principale sono salvaguardare, in futuro, l'occupazione di tutti quei lavoratori che potrebbero essere stati interessati da un fascicolo di regolamentazione del lavoro temporaneo e il datore di lavoro fosse costretto a restituire tutte le esenzioni di tutti i suoi dipendenti, ciò non rappresenterebbe una minaccia molto grave per la redditività delle aziende del settore, che probabilmente porterà al licenziamento comparsa di migliaia di posti di lavoro? La risposta sarebbe probabilmente un sonoro sì, ma ad oggi non esiste una giurisprudenza al riguardo, e quindi l'imprenditore deve agire, analizzando e valutando qualsiasi tipo di azione a seconda della situazione particolare di ciascuna azienda.

Tuttavia, è necessario ricordare le disposizioni della sesta disposizione aggiuntiva del RDL 8/2020 del 17 marzo, sulle misure straordinarie urgenti per far fronte all'impatto economico e sociale del COVID-19, che indica che l'impegno a mantenere l'occupazione non sarà considerato inadempiuto, nei seguenti casi: licenziamento disciplinare dichiarato appropriato, dimissione volontaria del dipendente, pensionamento del lavoratore, invalidità permanente totale o assoluta o disabilità grave dei dipendenti, licenziamento temporaneo contratti dovuti alla scadenza di termine concordato in un contratto o completamento di un lavoro o servizio e completamento della chiamata di persone con un contratto a tempo determinato e discontinuo, quando ciò non comporti un licenziamento ma un'interruzione dello stesso.

Allo stesso modo, e sulla base del regio decreto legge 18/2020, del 12 maggio, sulle misure sociali a difesa dell'occupazione, è stabilito che l'impegno a mantenere l'occupazione non si applicherà alle società in cui esiste un rischio di fallimento in base all'articolo 5.2 della legge 22/2003, del 9 luglio, legge fallimentare in relazione all'articolo 2.4 della suddetta legge. In questo caso, e di fronte all'inspecificità o alla vaghezza normativa, l'obiettivo prioritario deve essere quello di disporre di tutte le prove documentali che dimostrino la situazione dell'azienda, al fine di far valere tale eccezione, se, da parte del datore di lavoro, ravvisa la necessità di procedere alla risoluzione dei contratti dei suoi lavoratori.

In tutti questi mesi e nei diversi corsi di formazione e consulenza che abbiamo offerto, in TOURISM & LAW, abbiamo sempre trasferito la necessità di analizzare caso per caso. Non sempre la soluzione più appropriata è «salire sul galleggiante, buttarsi nel fiume e lasciarsi trasportare dalla corrente», perché allora cosa facciamo? Il nostro obiettivo deve essere la continuità delle nostre aziende e per questo dobbiamo analizzare i pro e i contro di ogni passo che facciamo. Ad oggi, non sappiamo se l'ERTES sarà finalmente esteso o meno e per questo motivo abbiamo l'obbligo di studiare e valutare le opzioni a nostra disposizione per prendere la decisione appropriata, poiché nel caso in cui tale proroga non fosse concordata dal governo, dai sindacati e dai datori di lavoro, le aziende devono riammettere l'intera forza lavoro con le conseguenze che ciò comporterebbe.

Mª Paz Abad (Avvocato-Direttore T&L)