Cláusula de manutenção do emprego na ERTES O que faço depois da ERTE?

Desde a publicação, em 14 de março, do Real Decreto 463/2020, que declara estado de alarme para a gestão da crise sanitária provocada pela COVID-19, foram executados ao longo dos meses uma infinidade de decretos régios consoante o desenvolvimento da pandemia e da situação em que as empresas se encontravam, procedendo às prorrogações da ERTES de força maior, oferecendo a possibilidade de isenção de quotas com base em determinadas percentagens, o número de empregados e o CNAE correspondente das diferentes atividades, a fim de “salvaguardar” a situação que, para muitos, está a revelar-se muito complicada.

Não obstante o exposto, muitas das empresas do setor começam agora a pensar em que opções têm a partir de maio, se a ERTES não for alargada e tiver de readmitir todos os seus trabalhadores ou como o verão afetará as vendas e as reservas e se poderão fazer face a todos os custos com pessoal.

Portanto, o mais importante é saber o que os regulamentos em vigor dizem para tomar a decisão certa em uma direção ou outra.

É preciso destacar um dos pontos mais importantes e mais debatidos, como a questão da manutenção do emprego. El Real Decreto-Lei 8/2020, de 17 de março, de medidas extraordinárias urgentes para fazer face ao impacto económico e social da COVID-19, como todos se lembrarão, impuseram, pela primeira vez, a obrigação de salvaguardar o emprego por um período de seis meses a contar da data de retoma da atividade às empresas que tinham realizado uma ERTE por força maior devido à COVID-19, desde que beneficiassem da isenção de contribuições para a Segurança Social. Através do Real Decreto-Lei 24/2020, de 26 de junho, esta medida foi estabelecida para as empresas da ERTE ETOP e continuou através do Real Decreto-Lei 30/2020, de 29 de setembro, para as empresas que vão beneficiar de isenções de contribuições para a segurança social a partir de 1 de outubro de 2020. Por último, o Real Decreto-Lei 2/2021, de 26 de janeiro, para o reforço e consolidação das medidas sociais em defesa do emprego, manteve, à semelhança das anteriores, os compromissos de manutenção do emprego de empresas que gozaram de isenções da Segurança Social para a ERTES aplicados até 31 de janeiro de 2021, regulando também uma nova obrigação de salvaguarda do emprego por mais 6 meses para as empresas que apliquem isenções à ERTES a partir de 1 de fevereiro e até 31 de maio de 2021, quer para as empresas que alargam o seu ERTES TES ou iniciar um novo.

E porque é que estas medidas podem afetar o tecido empresarial? Não podemos esquecer que nos vários decretos reais que foram publicados, no caso das prestações de isenção de quotas pelas empresas, foram incorporados novos períodos de manutenção do emprego, estreitamente ligados à isenção de quotas, em prol da continuidade dos trabalhadores nas máquinas das empresas e evitando assim, ou assim tentaram, despedimentos em massa. E é esse o caso porque, tanto na RDL 30/2020 como nesta última, na RDL 2/2021, o que a norma indica é que as empresas estarão empenhadas em manter o nível de emprego por mais seis meses, uma vez que, se a empresa foi afetada por um compromisso anteriormente adquirido de manter o emprego, o início deste ocorrerá quando o anterior tiver terminado. Poderíamos, portanto, deparar-nos com um período de 18 meses de manutenção do emprego a que a empresa estaria obrigada.

A este respeito, é de salientar que a legislação estabelece que as empresas que não cumprirem este compromisso de manutenção do emprego devem proceder ao reembolso integral do valor das contribuições isentas, incluindo a sobretaxa e os correspondentes juros de mora, salvo as exceções estipuladas na sexta disposição adicional do Real Decreto-Lei 8/2020, de 17 de março, questão sobre a qual falaremos mais adiante.

Embora seja verdade que no que toca à acumulação de prazos no que respeita à manutenção do emprego, há um debate aberto onde muitos consideram inviável e impossível de realizar, não menos verdade é que a Inspeção do Trabalho e da Segurança Social publicou uma Nota Interna sobre as consequências do incumprimento da “salvaguarda do emprego”, que estabeleceu o critério do retorno total. Este critério foi apoiado pelo Departamento Geral do Trabalho do Ministério, bem como pelo Tesouro Geral da Segurança Social, embora seja verdade que deixa uma porta aberta para discussão em tribunal. E no que diz respeito a este “retorno total”, entendemos que deve ser feita uma reflexão: se o espírito da regra e o seu principal objetivo é salvaguardar, no futuro, o emprego de todos os trabalhadores que possam ter sido afetados por um dossier de regulamentação do emprego temporário e a entidade patronal fosse obrigada a devolver todas as isenções de todos os seus empregados, não seria isso uma ameaça muito grave para a viabilidade das empresas do setor, levando provavelmente ao desaparecimento de milhares de postos de trabalho? A resposta seria provavelmente um sonoro sim, mas até à data não existe jurisprudência nesse sentido, pelo que o empresário deve atuar, analisando e avaliando qualquer tipo de ação consoante a situação particular de cada empresa.

No entanto, é necessário relembrar o disposto na Sexta Disposição Adicional da RDL 8/2020 de 17 de março, de medidas extraordinárias urgentes para fazer face ao impacto económico e social da COVID-19, que indica que o compromisso de manutenção do emprego não será considerado não cumprido, nos seguintes casos: despedimento disciplinar declarado adequado, dispensa voluntária do trabalhador, reforma do trabalhador, incapacidade permanente total ou absoluta ou incapacidade grave dos empregados, cessação de contratos temporários devido ao expiração de Tempo acordado num contrato ou conclusão de obra ou serviço e conclusão da chamada de pessoas com contrato fixo-descontínuo, quando tal não implicar um despedimento, mas uma interrupção do mesmo.

Da mesma forma, e com base no Real Decreto-Lei 18/2020, de 12 de maio, sobre medidas sociais em defesa do emprego, está estabelecido que o compromisso de manter o emprego não se aplicará às empresas em que exista risco de falência com base no artigo 5.2 da Lei 22/2003, de 9 de julho, Lei das Falências em relação ao artigo 2.4 da referida lei. Neste caso, e face à inespecificidade regulatória ou imprecisão, o objetivo prioritário deve ser ter toda a prova documental que comprove a situação da empresa, de forma a fazer valer essa exceção, se, por parte do empregador, vir a necessidade de proceder à rescisão dos seus contratos de trabalho.

Ao longo de todos estes meses e das diferentes formações e aconselhamento que temos vindo a oferecer, na TOURISM & LAW, transferimos sempre a necessidade de analisar caso a caso. Nem sempre a solução mais adequada é “pôr a bóia, lançar-nos no rio e deixar a corrente levar-nos”, porque depois o que fazemos? O nosso objetivo deve ser a continuidade das nossas empresas e para isso devemos analisar os prós e os contras de cada passo que damos. A partir de hoje, não sabemos se a ERTES será finalmente alargada ou não e por isso temos a obrigação de estudar e avaliar as opções de que dispomos no sentido de tomar a decisão adequada, uma vez que no caso de este alargamento não ser acordado pelo Governo, sindicatos e empregadores, as empresas devem readmitir toda a sua força de trabalho com as consequências que isso acarretaria.

Mª Paz Abad (Advogada-Diretora de T&L)