Real Decreto 463/2020, de 14 de março, declarando o ESTADO DE ALARME. UM ANO DEPOIS, O ESTADO ESTÁ A PAGAR OS DANOS?

14 de março de 2021, assinalou um ano desde que o Governo de Espanha aprovou o Real Decreto 463/2020, de 14 de março, declarando estado de alarme para a gestão da crise sanitária provocada pelo COVID-19.

Pela segunda vez na história da nossa recente democracia, foi declarado estado de alarme, desta vez com o propósito de combater as infeções por coronavírus, que aumentaram exponencialmente na primeira quinzena de março, depois de a Organização Mundial de Saúde ter declarado um alerta sanitário pandémico a 11 de março.

No seu preâmbulo, o Governo justificou este estado de alarme na necessidade de fazer face à situação grave e excecional provocada pela pandemia, para a qual foi necessário adotar um conjunto de medidas essenciais, proporcionadas, extraordinárias, incluindo, entre outras, a limitação da errante na via pública e a suspensão da abertura ao público de lojas e lojas de retalho, com exceção da atividade declarada essencial.

Este conjunto de medidas, que na melhor das hipóteses implicava o confinamento da população, vigorou até à meia-noite de 21 de junho de 2020, data em que terminou a sexta extensão deste estado de alarme.

Todos conhecemos as graves consequências económicas que o lockdown teve para as nossas empresas e negócios, e que em termos macroeconómicos levaram a uma queda de 21,6% do Produto Interno Bruto durante o segundo trimestre de 2020.

Muitas medidas têm sido tomadas para tentar aliviar as consequências: ERTES por força maior, créditos ICOs, subvenções diretas ou simultâneas das Câmaras Municipais e Comunidades Autónomas, diferimentos fiscais; no dia 13 de março, foi aprovado o Real Decreto-Lei 5/2021, de 12 de março, sobre medidas extraordinárias de apoio à solvência empresarial em resposta à pandemia COVID-19, que desenha um novo programa de ajuda aos setores afetados; mesmo assim, este conjunto de subvenções não chega a cobrir totalmente os danos causados.

Isso leva, um ano depois, a questionar se as decisões tomadas pelo Governo foram adequadas ou não, e se, em consequência, o conjunto de prejuízos sofridos pode ser exigido ao Estado, especialmente considerando que o artigo 3.2 da Lei Orgânica 4/1981, de 1 de junho, sobre estados de alarme, exceção e cerco, que desenvolve o artigo 116º da nossa Constituição, exige que quem tenha sofrido danos diretamente, ou aos seus bens ou direitos, por atos que sejam não lhes imputáveis, em resultado da aplicação dos actos e disposições adoptados durante a vigência de esta última, de acordo com as disposições da lei, e que na nossa lei, pode assumir duas formas, a expropriação ou a via da responsabilidade financeira.

Em termos gerais, por responsabilidade patrimonial da administração podemos perceber a obrigação de indemnização dos danos sofridos pelos cidadãos no funcionamento normal ou anormal dos serviços prestados pelas administrações públicas.

Os seus princípios, decorrentes do reconhecimento desta obrigação pela Constituição no artigo 106.º, e consagrados no artigo 32.1 da Lei 40/ 2015, de 1 de outubro, sobre o Regime Jurídico do Setor Público, são os seguintes:

• Existência de um acontecimento imputável à Administração, especificado no funcionamento normal ou anormal de um serviço público.
• Prejuízo sofrido pelos indivíduos aos seus bens ou direitos; ao contrário do prejuízo, o prejuízo implica não só que há danos materiais, mas que é ilegal, que não há obrigação legal de suportá-lo, devendo também ser eficaz, economicamente avaliável e individualizado.
• Uma relação causal entre o facto e o prejuízo causado, ou seja, que existem factores objectivos cuja ausência de hipótese teria impedido isso.
• Ausência de força maior, entendida como um pressuposto extraordinário e inevitável, para além de todas as expectativas. Esta exigência é reforçada pelo disposto no artigo 34.º da Lei 40/2015, LRJAP, segundo o qual “Os danos resultantes de acontecimentos ou circunstâncias que não poderiam ter sido previstos ou evitados de acordo com o estado do conhecimento científico ou tecnológico existente no momento da sua produção não serão indemnizáveis, tudo sem prejuízo dos benefícios assistenciais ou económicos que as leis possam estabelecer nesses casos.”

Uma vez cumpridos estes requisitos, a responsabilidade é promovida diretamente pelo interessado, acompanhada das provas que os sustentam, dando origem a um processo/processo administrativo que deve ser resolvido no prazo de seis meses. Uma vez que a responsabilidade pela administração foi expressamente negada ou por causa do silêncio administrativo negativo, caso este prazo decorra sem resposta, abre-se o caminho de revisão pelos Tribunais e Tribunais do contencioso administrativo, que acabará por decidir.

O prazo para arquivamento do processo é de um ano a contar da data da ocorrência do evento ou ato que motiva a indemnização, embora, no caso de indemnização continuada, este prazo comece uma vez que o resultado lesivo possa ser definitivamente avaliado, o que levou a jurisprudência a apontar que o prazo de prescrição para a ação de responsabilidade financeira neste tipo de caso não começa a ser contabilizado até cessarem os efeitos nefastos do ato causador.

Face ao exposto, qualquer processo de reclamação de bens cujo objetivo seja a indemnização por danos sofridos pelo Real Decreto 463/2020, deve destinar-se a comprovar os pressupostos de responsabilidade financeira.

No entanto, não estamos na presença de uma atividade administrativa ordinária; o facto causal não é puramente um serviço público que tenha sido prestado de forma anormal, ou um ato administrativo, mas sim o prejuízo sofrido deriva diretamente de uma regra, o Real Decreto 463/2020, que declara um estado de alarme, cuja natureza não é a de um regulamento, apesar de emanar do Governo, mas de uma lei, uma gama regulatória que já foi reconhecida por o Tribunal Constitucional no STC 83/2016 (e anteriormente na ATC 7/2012), em relação ao estado de Alarme emitido em 2010 devido à crise do controlo do tráfego aéreo.

Isto introduz outro elemento nas exigências a ter em conta na determinação da atribuição de responsabilidade ao Estado, ou seja, se uma lei pode dar origem ao nascimento da responsabilidade, o que nos leva a considerar a chamada responsabilidade patrimonial do Estado legislador.

Apesar de, tradicionalmente, ter sido negado o reconhecimento da responsabilidade patrimonial por prejuízos económicos provocados pela lei, uma vez que se trata de uma manifestação do princípio da soberania, esta afirmação foi posteriormente matizada pela mais recente doutrina, encontrando a sua expressão legislativa nos artigos 32.3 e 4º da Lei 40/2015, LRJAP, onde se podem distinguir as seguintes atribuições de responsabilidade:

• Responsabilidade patrimonial por atos legislativos de natureza que não exproprie direitos que os cidadãos não têm o dever legal de suportar, desde que tais atos contemplem expressamente a possibilidade de indemnização.
• Responsabilidade patrimonial por atos legislativos declarados contrários à Constituição espanhola. Neste caso, o prazo para poder exigi-lo começaria a partir da data de publicação do acórdão declarando inconstitucionalidade.

Por último, a estas categorias, deveríamos acrescentar as regras com o grau de direito com conteúdo materialmente expropriatório, contra as quais, se não for determinado o procedimento de compensação dos direitos, o administrador pode exigir a responsabilidade em alternativa ao pedido de justificação.

Uma vez declarado o regime que seria aplicável aos danos do nosso caso, não podemos negar que a questão é suficientemente complexa para afirmar que o Estado deve compensar em todos os casos os danos causados durante o Estado de Alarme.

Como podemos constatar, a viabilidade deste tipo de dossier dependeria quer da declaração de inconstitucionalidade do Real Decreto 463/2020, quer do fundamento de se tratar de uma norma materialmente expropriatória no entendimento de que os encerramentos decretados constituíam efetivamente uma expropriação de direitos, caso contrário, uma vez não ter sido estabelecido um regime específico para compensar os danos causados à propriedade pelo estado de alarme, a possibilidade de reclamar indemnização estaria encerrado.

No que toca aos procedimentos inconstitucionais, não podemos esquecer que os interessados têm o seu caminho diretamente fechado, uma vez que apenas o Presidente do Governo, o Provedor de Justiça, cinquenta Deputados, ou cinquenta senadores têm direito a interpor recurso de inconstitucionalidade, o que não foi feito em relação ao Real Decreto 463/2020.

Uma alternativa seria o interessado, dentro do procedimento, confrontado com uma hipotética resolução contrária ao reconhecimento da responsabilidade patrimonial do Estado, em revisão perante a jurisdição contencioso-administrativa, de promover uma questão de inconstitucionalidade, o Tribunal aceita-a, coloca a questão ao Tribunal Constitucional e este declara a inconstitucionalidade da norma. Ainda assim, a abordagem teria de passar por dois tipos de acórdãos, o da adequação da matéria pelo Tribunal competente para a apreciação do processo e o da inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.

E ainda assim, depois de toda esta confusão processual relativamente à constitucionalidade ou não do Real Decreto 463/2020, pode acontecer que o Tribunal entenda que o administrador foi obrigado a suportar o dano, ou que estamos na presença de um evento de força maior, excluindo a responsabilidade financeira, com o risco incluído de que possa existir em tribunal uma eventual condenação de custas pelo indeferimento do recurso.

Sobre este último aspeto, não podemos perder de vista o Acórdão da Câmara de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Nacional, de 15 de abril de 2013, que, na greve dos controladores de 3 a 5 de dezembro de 2010, confirmou a exclusão de responsabilidade do Ministério das Obras Públicas e da AENA, considerando que existia força maior desde “(...) uma situação absolutamente excecional, grave, imprevisível e inevitável, gerada numa premeditada e de forma voluntária pelos controladores de tráfego aéreo com o objetivo de colapsar a aeronave espacial (...)”.

Se este foi o pronunciamento sobre um evento em que houve uma componente de voluntariedade por parte de um corpo de funcionários ligados à administração do Estado, na minha opinião, será muito mais fácil para os tribunais agora vestirem muito do que aconteceu naqueles dias de março e abril de 2020, porque afinal, as medidas tomadas para travar um vírus que era pouco conhecido na altura, eram semelhantes noutros países, e passaram a ser confinamento a forma mais imediata de conter a sua propagação.

Como podemos ver, o grau de complexidade nesta matéria é muito elevado; não podemos concluir que exista uma atribuição genérica da responsabilidade patrimonial ao Estado; devemos localizar o facto causador do dano, verificar caso a caso qual a administração ou o poder do Estado que seria responsável e, em função disso, reivindicar através do canal adequado; pelo contrário, é fácil emprestar-se a debates jurídicos, que não beneficiam o vítimas potenciais e das quais não pode ser tirada nenhuma conclusão categórica.

Por isso, é essencial que o interessado que inicia este tipo de procedimento seja aconselhado, e conheça a sua complexidade e real viabilidade para levar a bom termo o pedido levantado, sob pena de investir tempo e dinheiro num procedimento, motivado pela necessidade de recuperar o que se perdeu com o estado de alarme há um ano, e do qual não há certezas quanto ao resultado.

Hortensio Santos (Advogado T&L)